A utilidade da pena no garantismo e no minimalismo
Resumo
A pena privativa de liberdade, de maneira geral, vem sendo um dos calcanhares de Aquiles da dogmática jurídica. Nela está implícita uma inaudita crueldade; contudo, trata-se de instituição praticamente imprescindível nos dias de hoje, pois não há alternativas aceitáveis para reagir a determinadas hipóteses de conduta humana.
Tratar da utilidade da pena vem de encontro à necessidade de um maior aprofundamento do enfoque jusfilosófico da pena de prisão, que tem ficado à margem deste tipo de abordagem no pensamento jurídico brasileiro.
Existem pensadores que se dedicaram ao tema, dentre os quais destacam-se Beccaria e Bentham e, mais recentemente Foucault e Ferrajoli.
Os dois primeiros autores participaram da reforma penal que se operou a partir do século XVIII. Mais recentemente, no século passado, os dois últimos já puderam fazer uma abordagem empírica dos institutos que foram propostos pelos reformadores.
Nesta minha sucinta abordagem, dois aspectos epistemológicos merecem destaque. Foucault adota, como soe acontecer com os epistemólogos franceses, uma tendência descritiva marcante, que permite entrever sua forte tendência para o humanismo. Marcadamente humanista, Ferrajoli, por sua vez constrói os fundamentos da teoria do Garantismo Penal, inspirada no pensamento dos reformadores e no empirismo descritivo de Foucault.
Nesse diapasão, o Garantismo Penal resulta numa proposta de aferição dos sistemas penais e não numa proposta de sistema penal. A democracia não comporta imposições propositivas, por mais humanistas que sejam estas, pois tem como premissa a inexorável imperfeição de toda e qualquer doutrina ou teoria. Os critérios de aferição dos sistemas penais são balizados pela eficácia das garantias legais de defesa dos direitos vitais dos cidadãos. De um lado, é importante verificarmos se as proibições efetivamente tutelam direitos dos cidadãos que não delinqüiram; de outro, é necessário verificarmos se as penas cumprem, ainda que imperfeitamente, sua função reeducativa, repressiva e preventiva; finalmente, para aferir a eficácia de um sistema penal, a segunda baliza que devemos por, em contraposição à tutela dos direitos dos cidadãos que não delinqüiram, é a tutela dos cidadãos que são suspeitos ou efetivamente delinqüiram. Esquecer destes é deixar um vazio a ser preenchido pelo arbítrio de qualquer autoritarismo.
O substrato do arbítrio do Direito Penal em geral e de todo e qualquer ordenamento penal em particular deve ser a garantia dos direitos vitais dos cidadãos. Sem isso, só nos resta a barbárie.
Palavras-chave
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PDFDOI: https://doi.org/10.15603/2176-1094/rcd.v3n3p50-75
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